Il 6 gennaio scorso, a seguito di indagini, la CNIL ha constatato che i siti facebook.com, google.fr e youtube.com non consentono agli utenti di rifiutare i cookies con la stessa semplicità con cui vengono accettati. La CNIL ha così multato FACEBOOK per 60 milioni di euro e GOOGLE per 150 milioni di euro e ha ordinato loro di conformarsi entro tre mesi. L’autorità francese ha notato, in particolare, che i siti facebook.com, google.fr e youtube.com offrono un pulsante che permette all'utente di accettare immediatamente i cookies, mentre non forniscono una soluzione equivalente (pulsante o altro) che permetta all'utente di rifiutare, in modo altrettanto semplice l’utilizzo dei medesimi cookies. I siti web al vaglio della CNIL prevedevano infatti l’esecuzione di diversi click per rifiutare tutti i cookies e un solo click per accettarli, andando così a limitare la libertà del consenso, prevista come elemento fondamentale dall’Art. 82 della legge francese sulla privacy, oltre che dal GDPR. Oltre al pagamento delle suddette sanzioni, Google e Facebook dovranno adeguarsi alle prescrizioni della CNIL entro 3 mesi, fornendo agli utenti una modalità di rifiuto dei cookies che sia altrettanto semplice rispetto a quella prevista per accettarli. In mancanza, le imprese dovranno pagare una sanzione di 100.000 euro per ogni giorno di ritardo. Queste due decisioni rientrano nell’ambito della strategia di conformità globale avviata dalla CNIL negli ultimi due anni nei confronti di operatori francesi e stranieri, che pubblicano siti web con molte visite e che pongono in essere pratiche contrarie alla normativa in materia di cookies. Dal 31 marzo 2021, quando è scaduto il termine fissato per i siti web e le applicazioni mobili per conformarsi alle nuove regole sui cookie, la CNIL ha adottato quasi 100 misure correttive (ordini e sanzioni) relative al mancato rispetto della legislazione sui cookie. Sul panorama italiano in materia di cookies, si segnalano le Linee Guida Cookies pubblicate dal Garante Privacy ed entrate in vigore lo scorso 10 gennaio 2022, i cui dettagli sono forniti, sul nostro Blog.
Operazioni a premio: rapporti con Facebook e Instagram
Sofia Mercedes Bovoli– Trainee
Accade sempre più spesso di imbattersi sui Social Network, quali Facebook e Instagram, in operazioni e concorsi che prevedono l’assegnazione di premi, sconti e rimborsi attribuiti agli utenti in cambio della pubblicazione di un “post” o della condivisione di una “storia” su Instagram.
Questi fenomeni, sempre più in crescita, sono infatti vincenti attività di Marketing che hanno come idea centrale quella di rendere protagonisti dell’attività promozionale gli utenti stessi, invitandoli a realizzare contenuti e a promuovere in prima persona un determinato prodotto.
Dal punto di vista giuridico però, la normativa applicabile è piuttosto rigida e, al contrario delle manifestazioni a premio, non fa sconti.
Il nostro ordinamento prevede una disciplina (DPR 430/2001) che ricomprende la maggior parte delle manifestazioni a premio che siamo abituati a vedere sui Social Network e le distingue tra: •concorsi a premio •operazioni a premio I primi consistono in iniziative promozionali attraverso le quali vengono aggiudicati premi senza alcuna condizione d’acquisto, perciò l’attribuzione del premio dipenderà unicamente dalla sorte, da un sistema informatico o da un algoritmo. Le seconde, invece, consistono nell’indizione di un contest con il quale viene offerto un premio a tutti coloro che abbiano acquistato un prodotto durante il periodo di indizione della promozione. Sono previste solo poche eccezioni e deroghe alla disciplina, ad esempio, restano escluse dall’applicazione della normativa i concorsi che hanno finalità sociali, quelli che prevedano la produzione di opere letterarie, scientifiche o artistiche oppure nel caso in cui il premio sia rappresentato da uno sconto o da oggetti di minimo valore.
Occorre inoltre considerare che per organizzare un concorso sui principali Social Network, quali Facebook e Instagram, è necessario rispettare le specifiche condizioni previste in materia dal Social Network stesso ed in particolare, escludere esplicitamente nel regolamento della promozione ogni associazione allo stesso, manlevandolo da responsabilità che possano derivare dall’indizione dell’operazione o del concorso.
Inoltre, il Ministero dello Sviluppo Economico, mediante le FAQ aggiornate e pubblicate il 13 febbraio 2020, ha chiarito alcuni punti particolarmente spinosi della normativa.
Si è infatti evidenziato come sia possibile escludere l’associazione con i Social Network e di conseguenza dispensarli da ogni responsabilità, solo nel caso in cui si garantiscano le pari opportunità per tutti i partecipanti. Pertanto, l’iscrizione al Social Network non può costituire un limite alla partecipazione all’iniziativa promozionale e sarà, quindi necessario riservare la partecipazione al concorso solo a coloro che erano già iscritti al Social Network prima dell'inizio della promozione oppure offrire agli utenti la possibilità di partecipare anche mediante modalità diverse e alternative.
Altro elemento importante e particolarmente limitante è la localizzazione del server di acquisizione delle partecipazioni alla promozione che necessariamente deve trovarsi sul territorio italiano.
In conclusione, l’organizzazione di operazioni o concorsi a premio può a volte non risultare semplice ed immediata. Sarà necessario un lasso di tempo minimo di preparazione ad esempio per provvedere alla redazione di un dettagliato regolamento e talvolta, nei casi richiesti dalla normativa, per comunicare avviso dell’indizione del concorso al Ministero delle Attività produttive, per versare la cauzione pari al valore dei premi nel loro complesso o per dotarsi di una privacy policy a prova di GDPR.
DIFFAMAZIONE TRAMITE INTERNET. QUALI ONERI PER IL GESTORE?
Una recente decisione del Tribunale di Roma ha stabilito che il gestore di una piattaforma informatica non è gravato da alcun onere di monitoraggio preventivo dei contenuti ivi pubblicati, ma è tenuto ad effettuare un controllo successivo in caso di segnalazione di fatto illecito da parte di un destinatario del servizio stesso.
Il Tribunale analizza il tema della configurabilità di un obbligo di rimozione dei contenuti a carico di un provider: ci si domanda, in sostanza, se, a fronte della doglianza di un utente che lamenti la lesività del contenuto di una pagina Facebook, il proprietario debba procedere senza indugio né altri accertamenti all’immediata rimozione del convenuto illegittimo. La risposta secondo la curia romana è negativa. Non sembra prospettabile alcun onere di monitoraggio preventivo dei contenuti pubblicati da parte dei gestori della stessa, posto che il solo dovere che grava su questi ultimi è quello di effettuare un controllo successivo su un determinato contenuto, a seguito di segnalazione di un fatto illecito.
Ad avviso del Tribunale di Roma, dunque, la segnalazione o diffida fa sorgere a carico del soggetto ospitante un dovere di immediata valutazione dei contenuti denunciati, ma l’obbligo di rimozione ex parte sorge solo ove appaia una manifesta ed evidente illiceità dei contenuti medesimi.
Si tratta, tutto sommato, di una decisione condivisibile, che contempera da un lato l’esigenza di responsabilizzazione del gestore del servizio online, senza però, dall’altro, gravarlo del ruolo di censore.
Pubblicità occulta e Social Media
Il mercato pubblicitario sta cambiando e sempre più comuni sono diventate le pubblicità indirette o, peggio, occulte in internet e sui social network più popolari.
La pubblicità indiretta è un tipo di pubblicità che compare in maniera chiara ed esplicita in spazi non tipicamente pubblicitari, senza però essere segnalata come tale. È invece pubblicità occulta la pubblicità che avviene in modo non palese. Questa pratica è vietata dalla legge italiana ma limitatamente alla televisione. E, sebbene film e telefilm siano un terreno fertile per il proliferare di questo tipo di sponsorizzazione, nuove sfide si sono aperte soprattutto sui social network. Infatti, dato che questi spazi rappresentano una nuova opportunità di manifestazione del proprio pensiero e dei propri interessi e gusti e un nuovo mezzo per apprendere e condividere informazioni e contenuti, anche le aziende hanno cominciato ad utilizzarli, in maniera esplicita o poco manifesta.
Da una parte troviamo veri e propri spot pubblicitari, come le sponsorizzazioni dichiarate, anche se non del tutto controllate: Facebook e Instagram, ad esempio, verificano che le inserzioni non contengano contenuti illeciti o proibiti dal regolamento interno, ma non controllano la veridicità delle informazioni comunicate, né la loro congruità a delle norme, visto che non esiste alcun codice di disciplina da rispettare.
Dall’altra c’è l’advertising che non si dichiara ma si fa, il cosiddetto product placement all’interno dei profili più cliccati.
A questo proposito, lo scorso gennaio la Competition and Markets Authority, agenzia governativa inglese che tutela la concorrenza sui mercati, si è pronunciata contro la pubblicità occulta, ovvero quella forma di pubblicità che non è indistinguibile da contenuti comuni nelle foto o nei video pubblicati. Chi si era spinta molto oltre era stata, tempo prima, la Federal Trade Commission americana che, per la prima volta, ha affrontato la questione, chiedendo alle celebrità della moda, dello sport e in generale agli influencer di rendere riconoscibili le loro redditizie collaborazioni commerciali attraverso hashtag o commenti.
Una normativa di riferimento però non c’è ancora e nemmeno le condizioni di utilizzo di siti come Instagram prevedono qualche tipo di regola. Ci si domanda quindi se si tratti di attività conformi alle norme del nostro ordinamento, in relazione soprattutto alla tutela il consumatore che, oltre a non dover essere soggetto a spot non veritieri e ingannevoli, ha diritto di poter distinguere i contenuti a scopo pubblicitario da quelli di puramente “di tenedenza”.
Recentemente, l’Unione Nazionale Consumatori ha interrogato l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per chiedere che si verificasse la legittimità dell’attività pubblicitaria occulta sui social network. La base giuridica di tale contestazione è l’articolo. 22 del Codice del Consumo secondo il quale l’intento commerciale dev’essere esplicitamente indicato qualora non sia reso evidente dal contesto o, comunque, se è idoneo a indurre in errore il consumatore.
L’AGCM dovrebbe dunque fare chiarezza e fornire informazioni adeguate sia sul rapporto interno tra produttore e influencer, sia sulla necessità di indicare in maniera esplicita e senza alcuna possibilità di fraintendimento il fine pubblicitario dell’attività.
Nel frattempo, Instagram ha lanciato un nuovo tag, “Paid Partnership with”, in modo che gli utenti possano inserirlo sia nelle storie che nei post pubblicati per denunciare la presenza di una pubblciità. In alternativa, molte blogger, tra cui la più celebre è Chiara Ferragni, hanno iniziato ad utilizzare alcuni “claim-hashtag”, come #ad, #advertisement o #pubblicità, per evidenziare lo scopo commerciale della loro foto, in modo da contribuire, seppur in modo non sufficiente, ad una tutela del consumatore.
Continua la causa contro Facebook a Milano.
Il prossimo 4 aprile a Milano, davanti alla Corte d'Appello Civile, si aprirà la causa di secondo grado nei confronti di Facebook, condannata per la prima volta in Italia la scorsa estate per concorrenza sleale e per violazioni del diritto di autore sulla banca dati rappresentata da Faround, applicazione di geolocalizzaizone creata nel 2012 con il nome di Facearound dalla società milanese Business Competence Srl. La Sezione Specializzata in materia di Impresa del Tribunale di Milano con sentenza n. 9549 del primo agosto 2016 aveva statuito che l'applicazione Nearby di Facebook utilizzerebbe la stessa banca dati elettronica dell’applicazione Faround. Faround seleziona i dati presenti sui profili Facebook degli utenti registrati organizzandoli e visualizzandoli poi su una mappa interattiva, dove vengono indicati gli esercizi commerciali più vicini alla posizione dell’utilizzatore, con anche recensioni e informazioni su sconti ed offerte. Per quanto tali dati non siano di proprietà di Faround che, anzi, li ha ottenuti accedendo a Facebook in veste di sviluppatore indipendente, la modalità della loro organizzazione detiene un certo grado di originalità che permette di tutelarli come banca dati coperta da diritto d'autore. Infatti, “i precedenti programmi elaborati da Facebook (Facebook Places) e da terzi (Foursquare e Yelp) non avevano le stesse funzionalità di Faround: il primo era una sorta di cerca-persona che consentiva solo di rilevare la presenza di amici nelle vicinanze e non, piuttosto, una geolocalizzazione di esercizi commerciali vicini all'utente, mentre gli altri erano studiati sulla base di algoritmi logici che lavoravano sui dati inseriti dai soggetti iscritti ai rispettivi social network, e non di Facebook, ben più diffuso". Proprio per questo motivo, la Business Competence Srl aveva accusato Facebook di avere rubato il concept e il format dell’applicazione, lanciando la sua Nearby, identica nel contenuto. Inoltre, essendo stata sviluppata in breve tempo, Nearby attirò anche i principali inserzionisti professionali, perpetrando una condotta sleale nella forma dello storno di clientela in riferimento al business pubblicitario. Il Tribunale di Milano, dopo aver constatato l’effettiva uguaglianza delle funzionalità delle due applicazioni e averle definite “sovrapponibili”, con la suddetta sentenza ha condannato la società di Zuckerberg alla pubblicità della decisione attraverso la sua pubblicazione su il "Corriere della Sera" e "Il Sole 24 Ore" nonché, per almeno quindici giorni, sulla pagina iniziale di facebook.com. Ha, inoltre, proibito ogni ulteriore utilizzo in Italia dell'applicazione Nearby disponendo una penale pari a 45mila euro per ogni giorno di violazione di tali disposizioni. Non sono, invece, ancora stati liquidati i danni dovuti alla parte offesa. Facebook ha impugnato la decisione davanti alla Corte d'Appello di Milano, la quale, nonostante debba ancora pronunciarsi sul ricorso, ha rigettato l'istanza di sospensione della misura provvisoria decisa in primo grado.