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ARTE e BENI CULTURALI, NUOVI REATI e COMPLIANCE: L’ULTIMA SPINTA ALL’ADOZIONE DEL MODELLO 231

Proprio in questi giorni la Camera ha approvato in via definitiva la proposta di legge recante “Disposizioni in materia di reati contro il patrimonio culturale”.

Il testo riforma le disposizioni penali a tutela del patrimonio culturale – attualmente contenute prevalentemente nel Codice dei beni culturali (D.lgs. n. 42 del 2004) – e le inserisce all’interno del Codice penale con l’obiettivo di operare una profonda riforma della materia, ridefinendo l’assetto della disciplina nell’ottica di un tendenziale inasprimento del trattamento sanzionatorio, come previsto dalla Convenzione di Nicosia del Consiglio di Europa ratificata dall’Italia, e dunque, si crede, con finalità maggiormente preventive.

A seguito delle modifiche approvate dal Senato, la proposta di legge si compone di 7 articoli attraverso i quali: i) colloca nel codice penale gli illeciti penali attualmente ripartiti tra codice penale e codice dei beni culturali; ii) introduce nuove fattispecie di reato; iii) innalza le pene edittali vigenti, dando attuazione ai principi costituzionali in forza dei quali il patrimonio culturale e paesaggistico necessita di una tutela ulteriore rispetto a quella offerta alla proprietà privata; iv) introduce aggravanti quando oggetto di reati comuni siano beni culturali; v) interviene sull’articolo 240-bis c.p. ampliando il catalogo dei delitti in relazione ai quali è consentita la c.d. confisca allargata; vi) modifica il decreto legislativo n. 231 del 2001, prevedendo la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche quando i delitti contro il patrimonio culturale siano commessi nel loro interesse ovvero a loro vantaggio; vii) modifica il comma 3 dell’art. 30 la legge n. 394 del 1991 in materia di aree protette; viii) interviene sulla disciplina delle attività sotto copertura prevedendone l’applicabilità anche nell’ambito delle attività di contrasto dei delitti di riciclaggio e di autoriciclaggio di beni culturali svolte da ufficiali di PG degli organismi specializzati nel settore.

Per quanto concerne le modifiche al Codice penale, viene inserito il nuovo titolo VIII-bis Dei delitti contro il patrimonio culturale ed introdotti i seguenti articoli:

  • 518-bis Furto di beni culturali
  • 518-ter Appropriazione indebita di beni culturali
  • 518-quater Ricettazione di beni culturali
  • 518-quinquies Impiego di beni culturali provenienti da delitto
  • 518-sexies Riciclaggio di beni culturali
  • 518-septies Autoriciclaggio di beni culturali
  • 518-octies Falsificazione in scrittura privata relativa a beni culturali
  • 518-novies Violazioni in materia di alienazione di beni culturali
  • 518-decies Importazione illecita di beni culturali
  • 518-undecies Uscita o esportazione illecite di beni culturali
  • 518-duodecies Distruzione, dispersione, deterioramento, deturpamento, imbrattamento e uso illecito di beni culturali o paesaggistici
  • 518-terdecies Devastazione e saccheggio di beni culturali e paesaggistici
  • 518-quaterdecies Contraffazione di opere d’arte
  • 518-quinquiesdecies Casi di non punibilità
  • 518-sexiesdecies Circostanze aggravanti
  • 518-septiesdecies Circostanze attenuanti
  • 518-duodevicies Confisca
  • 518-undevicies Fatto commesso all’estero
  • 707-bis Possesso ingiustificato di strumenti per il sondaggio del terreno o di apparecchiature per la rilevazione dei metalli.

Con riferimento alle modifiche apportate al D. lgs. n. 231/2001, è prevista l’introduzione delle seguenti norme:

  • Art. 25-septiesdecies Delitti contro il patrimonio culturale
    • Appropriazione indebita di beni culturali
    • Importazione illecita di beni culturali;
    • Uscita o esportazione illecite di beni culturali;
    • Distruzione, dispersione, deterioramento, deturpamento, imbrattamento e uso illecito di beni culturali e paesaggistici;
    • Contraffazione di opere d’arte;
    • Furto di beni culturali;
    • Ricettazione di beni culturali;
    • Falsificazione in scrittura privata relativa a beni culturali.
  • Art. 25-duodevicies
    • Riciclaggio di beni culturali;
    • Devastazione e saccheggio di beni culturali e paesaggistici.

È da notare come gli aspetti di maggior rilievo e di impatto della riforma abbiano ad oggetto l’inserimento:

  1. all’interno del catalogo dei delitti in relazione ai quali è consentita la confisca allargata dei reati di ricettazione di beni culturali, di impiego di beni culturali provenienti da delitto, di riciclaggio di beni culturali, di autoriciclaggio di beni culturali e di attività organizzate per il traffico illecito di beni culturali, nonché
  2. all’interno del catalogo dei reati presupposto di cui al D.lgs. n. 231/2001, nel caso di commissione dei suddetti reati nell’interesse o a vantaggio dell’ente, dei due nuovi articoli 25 septiesdecies e 25 duodevicies.

Peraltro, questo ulteriore allargamento del catalogo dei reati del D. lgs. n. 231/2001 si colloca a strettissimo giro dopo l’altrettanto recente introduzione del nuovo art. 25 octies.1 avvenuta a seguito dell’attuazione della direttiva 2019/713/UE sulla lotta contro le frodi e le falsificazioni dei mezzi di pagamento diversi dai contanti (comprese le criptovalute e le monete virtuali) avvenuta con il D. lgs. n. 184/2021 che ha modificato gli artt. 493-ter e 640-ter c.p. ed introdotto l’art. 493-quater c.p.

A fronte dell’inasprimento delle sanzioni e dell’allargamento delle responsabilità, come sopra sinteticamente illustrato, soprattutto alla luce dell’inclusione nel catalogo dei reati presupposto ai sensi del D.lgs. n. 231/2001 degli artt. 25 septiesdecies e 25 duodevicies (le cui relative sanzioni possono arrivare sino all’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività) è auspicabile che le Case d’asta, le Gallerie d’arte e, più in generale, tutti gli operatori professionali del settore dotati di una struttura organizzata di medio-grandi dimensioni, svolgano a scopo preventivo attività di analisi dei rischi per valutare la rilevanza dei nuovi reati rispetto all’operatività aziendale ed alle attività in concreto svolte, in tutte le loro declinazioni.

Alla luce di tale analisi, ove la natura dell’attività effettivamente posta in essere e la struttura dell’ente, attraverso cui tale attività è svolta, lo richiedano, questi operatori dovrebbero adottare un adeguato Modello di organizzazione e controllo, nominare un Organismo di vigilanza, predisporre ed implementare specifici ed efficaci protocolli volti a prevenire la commissione dei suddetti reati ed, in ultima analisi, finalizzati a scongiurare l’applicazione delle consistenti sanzioni (anche) a carico dell’ente medesimo qualora uno o più preposti si sia nondimeno reso responsabile di taluna delle condotte penalmente rilevanti ai sensi e per gli effetti delle norme sopra richiamate.

È infatti da evidenziare come entrambe le suddette recenti modifiche, con l’introduzione delle relative norme ai sensi e per gli effetti del D. Lgs. n. 231/2001, siano intrinsecamente legate se si pensa ai pagamenti relativi alle transazioni aventi ad oggetto la compravendita o comunque la cessione o lo scambio a titolo oneroso di opere d’arte e/o di beni latu sensu culturali. È, infatti, ad esempio, sotto gli occhi di tutti la vera e propria esplosione del mercato degli NFT, per lo più legati al mondo dell’arte, la cui moneta sottostante è la cryptocurrency Ethereum.

Valore artistico e tecniche innovative di scultura

La stampa 3D, è uno strumento versatile, che si presta a realizzare qualsiasi cosa, da una semplice matita a un intero edificio, che può essere scannerizzato, trasformato in algoritmo e infine ri-materializzato da un macchinario che lo scolpisce letteralmente in sole 48 ore.

In ambito artistico, le applicazioni sono potenzialmente infinite e oggi, studi di architettura e case di moda fanno sempre più spesso utilizzo di stampanti 3D per realizzare i propri progetti, contenendo i costi e riducendo anche l’impatto ambientale della produzione.

Ma è nel mondo della scultura che l’utilizzo di tecniche di fresatura tridimensionale sono venute alla ribalta con un caso giudiziario di contraffazione di opera d’arte, perché, sé è vero che la stampa 3D è una grandissima opportunità di innovazione per il mondo artistico, la circolazione su larghissima scala di internet di file contenenti informazioni idonee alla riproduzione attraverso le stampanti 3D, crea nuove possibilità di conflitti con i diritti altrui.

E’ quello che è avvenuto con una scultura realizzata con tecniche innovative e progettata in uno dei centri europei di eccellenza della lavorazione in legno: la Val Gardena, che è conosciuta in Italia e all’estero come la patria delle lavorazioni artigianali a carattere religioso; in questo mercato, la famiglia Demetz è attiva da generazioni nella realizzazione di sculture che oggi progetta e realizza attraverso l’impiego di metodi d’avanguardia.

Per realizzare una statua commissionatale da un rivenditore americano nel 2019, la Demetz Art Studio S.r.l., una volta ultimata la realizzazione di un disegno e di un primo esemplare in legno, si è rivolta ad un’impresa fiorentina perché realizzasse la fresatura robotica dalla statua a partire da una scansione 3D, che le ha consegnato in un apposito file, con l’espressa indicazione di restituirlo o distruggerlo e, in ogni caso, di non realizzare altri esemplari della statua.

A fresa ultimata e consegnata la statua negli Stati Uniti, la famiglia Demetz notava su Facebook il post di una fotografia, scattata nello stesso stabilimento in cui era stata realizzata la fresatura e che raffigurava proprio la statua che aveva commissionato; da un’ispezione a sorpresa, rinveniva sul posto anche un’altra copia in lavorazione della statua e la sua immagine inserita in un depliant.

Dopo aver chiesto inutilmente la restituzione del file della scansione 3D, che consentiva di realizzare le copie delle statua, la Demetz Art Studio S.r.l. instaurava un procedimento d’urgenza dinnanzi al Tribunale di Firenze, chiedendo descrizione, sequestro ed inibitoria del file della scansione, delle copie della statua e del materiale promozionale su cui era raffigurata.

Il Tribunale accoglieva le richieste della ricorrente con decreto inaudita altera parte e, in sede di conferma del provvedimento, metteva in luce alcuni aspetti relativi alla tutela riconosciuta dal diritto d’autore alle opere creative.

Il primo aspetto interessante del provvedimento riguarda, in termini generali, il rapporto tra creazione artistica e nuove tecnologie di realizzazione dell’opera: a detta del Tribunale, la creatività e la paternità di un’opera non vengono meno nel momento in cui ne avviene la trasposizione in immagine digitale e poi la riproduzione meccanica, nemmeno quando la realizzazione di queste fasi di lavorazione abbiano comportato l’intervento esecutivo di terzi.

Prendendo posizione nello specifico sull’uso illecito dell’opera altrui, il Tribunale ha disatteso la tesi della resistente che sosteneva di aver utilizzato l’immagine della statua sui depliant e sulle brochure solo a dimostrazione delle proprie capacità realizzative; infatti, anche la rappresentazione e l’utilizzo di un’opera altrui come esempio della propria abilità esecutiva costituisce ugualmente un uso finalizzato ad ottenere un vantaggio economicamente apprezzabile, anche se solo in termini di risonanza pubblicitaria e, in assenza di autorizzazione dell’autore, integra una violazione dei diritti di privativa di quest’ultimo.

Riconoscendo carattere creativo alla statua realizzata da Demetz, il Tribunale di Firenze ha applicato l’art. 12 comma 2 l.d.a., che stabilisce che spetta all’autore il diritto esclusivo di utilizzare economicamente l’opera in ogni forma e modo.

Trattandosi di un utilizzo di un’opera altrui diretto a perseguire un vantaggio economico, come quello di ottenere risalto e notorietà presso il pubblico, non poteva trovare applicazione in questo caso quel sistema di eccezioni e limitazioni previsto dalla normativa nazionale sul diritto d’autore per particolari ipotesi meritevoli di tutela.

Infatti, in virtù di norme quali l’art. 70 della legge sul diritto d’autore italiana, è oggi consentito utilizzare liberamente - e senza bisogno di autorizzazione da parte dell’autore - le opere d’arte in tutti i casi in cui occorra la protezione del diritto d’autore si trovi in conflitto con la tutela di obiettivi e valori che, spesso, si pongono in antitesi con esso (per esempio la libertà d’espressione e comunicazione, la tutela della riservatezza degli utenti, il progresso artistico e scientifico, ecc.).

In questo scenario, la Direttiva Copyright del 2019 - di prossimo recepimento in Italia - è intervenuta rendendo gli usi leciti delle opere protette (quali possono essere quelli di citazione, critica, rassegna e gli utilizzi a scopo di caricatura e parodia) oggetto di normazione obbligatoria per tutti gli Stati membri dell’Unione europea.

Tribunale di Firenze, ordinanza 7 gennaio 2021.

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Distributed Ledger Technology, Not Fungible Tokens e Criptoattività, sistemi autarchici perfetti?

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Le criptoattività come Bitcoin sono una rappresentazione di valore digitale che non è emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico, non è necessariamente legata a una valuta legalmente istituita, non possiede lo status giuridico di valuta o moneta, ma è accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di scambio e può essere trasferita, memorizzata e scambiata elettronicamente. (Direttiva UE 2018/843 del 30 maggio 2018, art. 1 (d). La definizione di “valuta virtuale” è stata recepita nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 90/2017 (art. 1, comma 2, lett. qq).

Le criptoattività si realizzano attraverso i gettoni digitali (digital tokens) che operano attraverso un protocollo elettronico gestito in modo decentrato tramite una tecnologia denominata permissionless distributed ledger technology (DLT) detta anche blockchain.

Il Bitcoin (BTC) è la realizzazione del concetto di criptocurrency che fu descritto per la prima volta nel 1998 dall’ingegnere cinese Wei Dai, suggerendo l'idea di una nuova forma di denaro che usa la crittografia per controllare la sua creazione e le transazioni piuttosto che un'autorità centrale.

Nel sistema blockchain l’autorità istituzionale è sostituita da un complesso meccanismo di consenso collettivo tra gli operatori dei computer partecipanti, detti nodi. Esso si basa fondamentalmente su un sistema di incentivi che rende economicamente più vantaggioso ed efficiente per gli operatori di sistema seguire comportamenti corretti. Ogni utente finale opera attraverso una coppia di chiavi crittografiche: una privata, assimilabile ad un codice pin, che permette di utilizzare il wallet e, in particolare, di dare istruzioni di accredito a favore di un altro utente e l’altra pubblica (simile ad un codice iban), necessaria per la validazione di sistema al fine di perfezionare la transazione immessa.

Il Protocollo blockchain del Bitcoin - Aspetti generali del funzionamento della blockchain.

Il Bitcoin protocol è una delle declinazioni della distributed ledger technology che consente la creazione e il trasferimento delle criptovalute. Si tratta di un complesso programma informatico in grado di memorizzare in modo sicuro (crittografico) informazioni accessibili, gestibili e verificabili (anche a ritroso) in modalità condivisa da soggetti che operano on line. La DLT permette di creare registri pubblici digitali di archiviazione. A differenza di un normale database centrale con accesso condiviso tramite password, la DLT permette la registrazione cronologica inalterabile e l’aggiornamento decentrato del processo, senza necessità di ricorrere a una parte terza riconosciuta come garante o come custode affidabile per legge o per consuetudine.

Nello specifico, esistono tre tipi di DLT: protocolli DLT pubblici (o permissionless) a gestione interamente decentrata su internet, attraverso l’azione di soggetti indipendenti ed autonomi, operatori specializzati, detti miners, come nella DLT di Bitcoin; protocolli DLT privati, dove i nodi sono abilitati dal gestore del protocollo informatico “permissioned” (questa classe di DLT può operare anche senza i miners); protocolli ibridi, caratterizzati da un sistema di validazione decentrata tramite nodi (non tutti direttamente abilitati dal gestore), pur lasciando al soggetto che promuove il protocollo pieno controllo dello stesso.

Per decifrare i complessi codici alfanumerici di crittografia sono necessari computer che utilizzano specifici software e hardware capaci di fare milioni di calcoli al secondo. Nel protocollo Bitcoin, ad esempio, ogni volta che un miner risolve uno di questi problemi matematici si perfeziona la transazione ed un nuovo blocco viene completato. Con la soluzione del problema vengono liberati un certo numero di Bitcoin che si distribuiscono proporzionalmente in base alla potenza di calcolo riportata da ciascun miner. I miners, dunque, che sono una delle figure chiave del processo, si incaricano di estrarre (da qui il nome) nuovi Bitcoin e verificare la validità delle operazioni.

Oltre a blocchi e miners, come detto, ci sono i nodi. Si tratta di computer connessi alla rete Bitcoin che hanno il compito di conservare e distribuire una copia aggiornata di ciascun blocco. Nel caso in cui un nodo si perda o smetta di funzionare, non succederà nulla alla catena. Il resto degli anelli conservano tutte le informazioni e non vengono perse. Le informazioni vengono memorizzate in tutti i nodi e quando qualcosa viene inserito nella blockchain si conserva per sempre.

Attualmente il protocollo blockchain assegna circa 12,5 Bitcoin di nuova creazione all’operatore miner che trova per primo la soluzione del puzzle crittografico associato a un blocco di transazioni. Il protocollo blockchain è stato programmato per creare un numero predefinito massimo di bitcoin (21 milioni di unità), dato che ogni 210 mila blocchi il sistema dimezza il numero di Bitcoin assegnati ad ogni blocco di transazioni.

Il creatore del Bitcoin, il fantomatico Satoshi Nakamoto, ha previsto che questo sistema per poter essere efficiente e lucrativo a lungo avrebbe dovuto prevedere un limite. Così è nata l’idea di stabilire l’halving, un processo per cui la ricompensa che i miners ottengono dal mining, cioè i Bitcoin, si dimezza, appunto, ogni 4 anni una volta raggiunti 210.000 blocchi; considerato che il primo blocco di Bitcoin è stato generato nel gennaio del 2009, questo si traduce nel fatto che l'ultimo Bitcoin sarà estratto nel 2140 circa; ma già attorno al 2030 i nuovi BTC saranno molto pochi. Attualmente sono stati minati circa 19 milioni di BTC sui 21 milioni totali

Per tale ragione si sostiene che Bitcoin sia uno strumento deflattivo e – con gli economisti keynesiani in prima linea - che il BTC, mentre rimane un ottimo medium of exchange, non è uno stabile store of value. I keynesiani, inclini per definizione a stampare moneta, pongono l’accento della loro critica proprio sulla tendenza (deflattiva) del BTC che incentiverebbe individui e imprese ad accumulare denaro (hoarding) piuttosto che investirlo.

Le valute virtuali come il BTC sono frazionabili (in c.d. Satoshi) e possono fungere da sottostante per strumenti finanziari o essere usate per finanziare le operazioni c.d. di Initial Coin Offerings (ICOs). Il primo Stato che ha introdotto una legislazione specifica per l’intero settore delle criptoattività e le ICO è Malta.

La DLT, gli NFT e la blockchain nel diritto, nell’economia, nell’arte e nel commercio internazionale

Mentre esiste un aperto contrasto, forse insanabile ancora per qualche anno, tra i soggetti (anche istituzionali) che sostengono l’investimento in criptoattività e chi, invece, come le autorità europee ESMA, EIOPA, EBA e Banca d’Italia, ha sottolineato i rischi derivanti dall’uso di questi strumenti, vi è, invece, uniformità di vedute sul fatto che si debba separare il tema delle criptoattività (nelle diverse tipologie, criptovalute incluse) da quello della tecnologia sottostante: la distributed ledger technology. Questa tecnologia ha grandissime potenzialità soprattutto nell’ambito dell’archiviazione crittografica, dell’uso degli smart contracts e di alcuni tipi di gettoni digitali.

Vi è altresì accordo sul fatto che lo sviluppo tecnologico legato alla DLT apra scenari di vasta portata per i processi di intermediazione e di organizzazione dei mercati su larga scala.

I payment tokens, ad esempio, sono rappresentazioni digitali di valore emessi da una entità giuridica a fronte di una unità di moneta tradizionale;

gli utility tokens, rappresentano diritti amministrativi non trasferibili e non negoziabili;

i security tokens, sono trasferibili e negoziabili e rappresentano diritti quali: diritti di voto, diritti su flussi di cassa, diritti di proprietà su attività finanziarie o quote su beni reali standardizzabili (commodities) (ESMA, 2019).

I Not Fungible Tokens (NFT), tipi particolari di token che rappresentano qualcosa di unico e non replicabile né modificabile. Si tratta di un nuovo filone dell'arte e del collezionismo che nei primi mesi dell'anno è letteralmente esploso. Solo lo scorso mese si sono registrate transazioni per 400 milioni di dollari (peraltro spesso regolate in criptovalute).

Si pensi, ad esempio, che pochi giorni fa l'opera di un artista che si fa chiamare Beeple intitolata "Everydays, the first 5000 days", è andata all’asta da Christie’s per la cifra monstre di 60.250.000 dollari (!). L’opera digitale è una composizione di 5000 file che l'artista ha aggiunto ogni giorno per cinquemila giorni a partire dal 1° maggio del 2007.

Nel digitale è normale riprodurre un file ma l’opera di Beeple è unica perchè è stata autenticata con la tecnologia blockchain. Il 16 febbraio scorso l'artista ha registrato un file di quell'opera tramite blockchain ottenendo un certificato di autenticità che la rende unica per sempre. Non fungibile.

Così come la blockchain è nata per superare la criticità del c.d. double spending (una moneta del tutto virtuale senza un sistema come quello che regola Bitcoin potrebbe essere replicata all’infinito, perdendo così la sua funzione che deriva proprio dal numero limitato) la crypto-art nasce per valorizzare opere che altrimenti sarebbero plagiate e diffuse perdendo inevitabilmente valore.

E’ dunque intuitiva la prorompente applicazione futura della DLT e dei NFT in molti settori del diritto e dell’economia in funzione della certezza, dell’autenticità e dell’originalità di un determinato bene, mobile o immobile.

La DLT permette la registrazione cronologica inalterabile e l’aggiornamento decentrato dei processi, senza necessità di ricorrere a una parte terza garante e/o affidabile come, ad esempio, un pubblico ufficiale, un ente pubblico, una compagnia di assicurazione o un trust.

Ad esempio, si può consentire a un terzo di approvare o rifiutare una transazione, in caso di disaccordo tra le parti, senza che questi debba avere il controllo materiale sul loro denaro e così migliorando in termini di efficienza, tempi e costi, istituti come l’escrow account ovvero schemi contrattuali utilizzati per assicurare crediti e diritti, con applicazione dirompente in tutte le tipologie del commercio internazionale e degli scambi su larga scala.