Alcuni dei profili giuridici e degli aspetti di carattere pratico maggiormente rilevanti legati ai finanziamenti effettuati dai soci a favore delle società da essi partecipate, alla luce del diffusissimo utilizzo di questo strumento, hanno spesso comportato criticità non adeguatamente valutate ex ante nonché l’emersione di tematiche controverse. Ciò malgrado il legislatore e la giurisprudenza abbiano tentato nel corso degli anni di fornire una parziale regolamentazione ed un’interpretazione della materia il più possibile lineare ed aderente alla pratica.
L’art. 2467 cod. civ. - che prevede l’espressa postergazione di tali crediti derivanti da finanziamento rispetto al rimborso da parte della società di quelli vantati a diverso titolo dagli altri creditori - affronta, infatti, il problema della loro qualificazione con la consapevolezza che, malgrado gli stessi in molti casi si presentino, nella forma e nelle intenzioni del socio mutuante, come erogazioni di capitale di credito (soggetti pertanto a teorico obbligo di restituzione tout court da parte della società mutuataria), nella sostanza dovranno tuttavia essere più correttamente inquadrati come conferimenti di capitale di rischio perché effettuati in momenti della vita sociale in cui sarebbe stato ragionevole attendersi il conferimento, appunto, di capitale di rischio.
La medesima norma non si è però dimostrata sufficientemente precisa nell’individuare in quale preciso momento debba verificarsi la sussistenza delle condizioni di “eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto” o di “situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” ai fini dell’operatività del meccanismo di postergazione ed in questa zona grigia è quindi intervenuta la giurisprudenza chiarendo, in sintesi, che “la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della indicata situazione, ove esistente al momento della concessione del finanziamento ed a quello della richiesta di rimborso” nonché “sino alla pronuncia (giudiziale, n.d.r.), trattandosi di condizione di inesigibilità del credito” (in questo senso Cass. civ. 12944/2019 ed, inter alia, Tribunale di Milano 9 luglio 2021, Tribunale di Milano 21 ottobre 2020, Tribunale di Roma 6 febbraio 2017 e Tribunale di Milano 13 giugno 2016).
La norma in commento, le interpretazioni giurisprudenziali nel tempo fornite e la particolarità dell’istituto sollevano quindi criticità concrete da tenere in debita considerazione nel momento in
cui si valuta se effettuare o meno il finanziamento e quali siano i pro ed i contra di questo strumento per il socio erogante.
La tematica ed i rischi connessi dovranno quindi essere attentamente ponderate dal socio comprendendo che, al fine di evitare o, quantomeno, mitigare il rischio di postergazione rispetto agli altri creditori sociali, non rileva unicamente il momento in cui è stato erogato il finanziamento venendo viceversa di fatto ad avere rilevanza ogni possibile successivo mutamento della situazione patrimoniale e finanziaria della società finanziata in relazione alla restituzione puntuale o meno del rimborso, fino alla possibile perdita integrale del capitale conferito nel caso in cui la società beneficiaria non dovesse risollevarsi dalla fase di sopravvenuta difficoltà finanziaria.
Un ulteriore tema da considerare consiste nella necessità di pattuire con la società beneficiaria una chiara identificazione delle modalità e dei termini di restituzione del finanziamento erogato attraverso la sottoscrizione di un accordo dettagliato.
Dal punto di vista operativo, quando si esegue un finanziamento a favore di una società partecipata, è consigliabile quindi procedere con le cautele necessarie, in particolar modo se il socio conferente non è autorizzato a disporre in via autonoma la restituzione del finanziamento in qualità di amministratore e legale rappresentante della società beneficiaria.
Tali cautele dovrebbero consistere:
nella adeguata preventiva comprensione dei presupposti economico-giuridici di applicazione della postergazione, qui sinteticamente trattati;
nella predisposizione di appositi contratti di finanziamento tra il socio e la società dove siano previsti espressamente l’eventuale tasso di interesse applicato (nel caso di prestiti fruttiferi) e soprattutto termini, condizioni, modalità e tempistiche di restituzione del finanziamento in capo al socio mutuante.
Non è in altre parole sufficiente effettuare un semplice bonifico bancario a favore della società (come molto spesso accade nella prassi), anche se con una causale dettagliata, così come si rivela estremamente rischioso non pattuire uno specifico termine di restituzione. Infatti, in caso di mancata previsione di tale termine e di mancato accordo con la società beneficiaria, il socio conferente, in caso di contestazione della società, dovrà avviare un autonomo giudizio civile al fine di richiedere la fissazione giudiziale di un termine per la restituzione del finanziamento ai sensi e per gli effetti dell’art. 1817 cod. civ. (norma spesso non adeguatamente tenuta in considerazione in questi contesti)