Le marketing sauvage et la protection des investissements promotionnels : entre passé et avenir
Dans la perspective des prochains Jeux olympiques d'hiver, qui mettront les régions montagneuses de Lombardie et de Vénétie à l'honneur sur la scène sportive mondiale, un important dispositif réglementaire protégera les marques déposées et les entreprises contre la publicité parasitaire et trompeuse, non seulement pendant les Jeux olympiques, mais aussi lors de tous les événements sportifs ou salons d'importance nationale ou internationale qui se dérouleront sur le territoire italien.
La nouvelle réglementation visant à lutter contre la publicité non autorisée figure dans le décret-loi intitulé « Dispositions urgentes relatives à l'organisation et au déroulement des Jeux olympiques et paralympiques d'hiver Milan-Cortina 2026 et des Finales ATP Turin 2021-2025, ainsi qu'à l'interdiction de la publicité parasitaire », publié au Journal officiel n° 66 du 13 mars 2020, converti en loi n° 31 du 8 mai 2020 et publié au Journal officiel n° 121 du 12 mai 2020, et constitue la première intervention globale du législateur italien en la matière, n’ayant été précédée que de mesures ponctuelles pour des événements sportifs individuels.
La publicité non autorisée associée à des événements de portée nationale ou internationale est communément appelée « ambush marketing » ; elle désigne le comportement non autorisé de ceux qui associent leur marque à un événement international dans le seul but d'exploiter sa couverture médiatique sans en supporter les coûts de parrainage.
Le marketing sauvage entraîne non seulement une tromperie du public – qui associera la marque illégalement liée à l'événement à l'événement lui-même –, mais aussi un lien parasitaire avec les véritables sponsors de l'événement, et peut constituer une violation des règles protégeant contre la concurrence déloyale (art. 2598 du Code civil) et garantissant la loyauté de la communication publicitaire (décret législatif n° 145 du 2 août 2007 et Code d'autodiscipline publicitaire).
En particulier, le règlement interdit les activités suivantes :
- la création d'un lien indirect entre une marque ou un autre signe distinctif et l'un des événements, de nature à induire le public en erreur quant à l'identité des sponsors officiels ;
- prétendre à tort, dans sa publicité, être le sponsor officiel de l'un de ces événements ; ou
- la promotion de sa propre marque ou de tout autre signe distinctif, par le biais de toute action non autorisée par l'organisateur, susceptible d'attirer l'attention du public, menée à l'occasion de l'un des événements, et susceptible de donner au public l'impression erronée que l'auteur de ce comportement est le sponsor de l'événement sportif ou de l'exposition en question
- la vente et la publicité de produits ou de services portant, même partiellement, le logo d'un événement sportif ou d'une manifestation, ou tout autre signe distinctif susceptible d'induire le public en erreur quant à ce logo et de créer l'impression erronée d'un lien quelconque avec l'événement ou son organisateur.
Selon la manière dont il est mis en œuvre, le marketing d'embuscade est généralement classé en : « embuscade insurrectionnelle », qui consiste à organiser des initiatives surprises à proximité de l'événement ; « embuscade prédatrice », qui utilise des signes distinctifs en lien avec l'événement ou y faisant indirectement référence ; « embuscade de saturation », qui occupe tout l'espace publicitaire restant après celui utilisé par les sponsors officiels.
D'un point de vue temporel, ces interdictions s'appliquent à compter du 90e jour précédant la date officielle de début de la manifestation sportive ou de l'événement, jusqu'au 90e jour suivant sa fin ; toutefois, d'un point de vue opérationnel, les contrats de parrainage conclus avec des athlètes, des équipes et des participants à ces manifestations sont exclus de cette règle.
L'autorité chargée de constater et de sanctionner les pratiques de marketing parasitaire est l'Autorité de la concurrence (AGCM), qui peut infliger des amendes administratives allant de 100 000 euros à 2,5 millions d'euros, selon les cas.
Récemment, c'est précisément l'AGCM qui a traité une affaire de marketing sauvage liée à la Coupe de l'UEFA 2020, allant jusqu'à infliger une amende de 100 000 euros à la plateforme de commerce électronique Zalando SE (« Zalando ») pour violation de l'article 10, paragraphes 1 et 2, lettre a), du décret-loi n° 16 du 11 mars 2020.
L'accord contesté prévoyait l'affichage, sur la place de Rome où avait été aménagée la zone officielle de l'Euro 2020, d'une affiche posant la question « Qui sera le vainqueur ? », accompagnée des logos de Zalando apposés sur un maillot de football flanqué des drapeaux des équipes nationales participant à l'Euro 2020.
Cette publicité a été jugée illicite par l'AGCM, car l'affiche de Zalando était susceptible de faire croire aux consommateurs que Zalando était un partenaire agréé de l'événement, dans la mesure où elle établissait un lien indu entre Zalando et l'événement dont elle n'était pas le sponsor officiel.
Dans sa décision, l'AGCM a pris soin d'examiner l'ensemble des circonstances de l'affaire ; par conséquent, dans la perspective des prochains Jeux olympiques d'hiver, il est primordial que les entreprises évaluent soigneusement leurs campagnes de marketing avant de se retrouver accidentellement en situation de violation de la réglementation en matière de publicité.