Le « transfert de salariés » entre la libre initiative entrepreneuriale et l'acte de concurrence déloyale
Le transfert de salariés d'une entité juridique à une autre peut, lorsque certaines conditions sont réunies, constituer un cas de concurrence déloyale au sens de l'article 2598, n° 3, du Code civil italien, qui dispose que « commet des actes de concurrence déloyale quiconque : (...) 3) utilise, directement ou indirectement, tout autre moyen non conforme aux principes de loyauté professionnelle et de nature à porter préjudice à l'autre entreprise ».
Plus précisément, cela fait référence à des comportements contraires à l'intégrité professionnelle ou à la dignité de la profession, visant à s'approprier illicitement la part de marché et/ou la clientèle d'un concurrent. Une condition préalable à la constitution de l'infraction est en effet nécessairement l'existence d'une situation de concurrence entre deux ou plusieurs entrepreneurs, résultant de l'exercice simultané de la même activité industrielle ou commerciale dans une zone territoriale, même potentiellement commune, ainsi que d'un chevauchement potentiel de la clientèle.
Afin de déterminer clairement quand il existe un risque réel de concurrence déloyale et de le distinguer d'un phénomène normal, il est essentiel de définir la frontière, souvent floue, entre un simple recrutement, même multiple, de salariés de tiers, relevant généralement de la libre initiative entrepreneuriale, et un véritable transfert de salariés pouvant être considéré comme un acte de concurrence déloyale engageant la responsabilité civile.
À cet égard, certains arrêts pertinents sur le fond ont précisé que « le transfert de salariés d'une entreprise à une autre ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale au sens de l'article 2598, n° 3, du Code civil italien. ... mais devient illicite lorsqu’il s’accompagne d’une série d’éléments – tels que le nombre de salariés transférés, leurs compétences professionnelles, le rôle qu’ils jouaient dans l’entreprise cédante – qui mettent en évidence le caractère illicite du comportement de l’entreprise cédante, qui tire profit de manière parasitaire des investissements de formation réalisés par l’entreprise cédante sur ses salariés transférés » (Tribunal de Turin, 4 février 2009 et, entre autres, Tribunal de Milan, section spécialisée en droit des affaires, 26 février 2018) et également que « en matière de concurrence déloyale pour détournement de clientèle, l’illicéité du comportement ne doit pas être recherchée de manière ponctuelle, mais doit être déduite de la qualification tendancielle des actes mis en œuvre pour nuire au concurrent, ou pour tirer systématiquement profit de sa notoriété sur le marché » (Cour de cassation n° 12681/07, Tribunal de Milan, 1er février 2022 et également Tribunal de Milan, 22 mars 2019).
À la lumière de ces principes, cette même jurisprudence a donc identifié certains indicateurs significatifs du transfert de salariés, en précisant, à titre d'exemple, qu'il y a concurrence déloyale lorsque le concurrent déloyal agit :
- en violation de la législation du travail (par exemple, en ce qui concerne les délais de préavis) et des autres droits absolus du concurrent (tels que la réputation, les droits de propriété intellectuelle et les informations confidentielles) ;
- d'une manière qui n'est pas physiologique, car cela comporte des risques pour la continuité de l'activité de l'entrepreneur qui subit une perte de sa capacité concurrentielle, en tenant compte, d'une part, de la dynamique normale du marché du travail dans un contexte économique spécifique et, d'autre part, des conditions internes de l'entreprise concernée (par exemple, il a été jugé que, en cas de crise ou de difficultés économiques, la dispersion de la main-d'œuvre et l'augmentation du départ des salariés doivent être considérées comme un effet physiologique) ;
- par des mesures qui ont un effet perturbateur sur l'activité courante de fourniture de biens ou de services de la société cédée et qui risquent de compromettre la continuité de l'activité de l'entrepreneur sur le plan concurrentiel, ou qui entraînent des modifications dépassant le seuil de ce qui peut être raisonnablement prévu et ne peuvent donc pas être compensées par une réorganisation adéquate de la société.
Les actes décrits ci-dessus doivent également être accomplis avec ce qu'on appelle l'« animus nocendi », c'est-à-dire une intention qui ne peut se justifier au regard des principes de déontologie professionnelle et qui est de nature à créer des effets de distorsion sur le marché et à causer un préjudice ou à détruire le concurrent : en d'autres termes, le transfert de salariés n'est interdit que s'il est mis en œuvre avec l'intention précise de nuire à l'entreprise concurrente, ce qui peut toutefois être évalué de manière présomptive à la lumière d'une série d'indicateurs objectifs, identifiés par la jurisprudence dans la quantité et la qualité du personnel transféré, dans sa position au sein de l'entreprise cédante, dans la difficulté pouvant être liée à son remplacement et dans les méthodes qui ont pu être adoptées pour persuader les salariés de rejoindre l'entreprise cédante.
Ce n'est que lorsque toutes les conditions susmentionnées sont remplies et prouvées, au moins à titre indicatif et présomptif, que l'on peut parler de transfert de salariés et que l'auteur de cet acte de concurrence déloyale peut être tenu de réparer le préjudice, souvent important, subi par le concurrent dont les salariés ont été transférés.