Prêts d'actionnaires : risques associés et mode d'emploi
Certains des aspects juridiques et pratiques les plus importants liés aux prêts consentis par des actionnaires en faveur des sociétés dont ils sont propriétaires, compte tenu de l'utilisation généralisée de cet instrument, ont souvent donné lieu à des problèmes critiques, qui n'ont pas été suffisamment évalués au préalable, ainsi qu'à l'émergence de sujets controversés. Et ce, bien que le législateur et la jurisprudence aient tenté, au fil des ans, de fournir une réglementation partielle et une interprétation de la question qui soit, dans la mesure du possible, claire et conforme à la pratique.
L'article 2467 du Code civil italien – qui prévoit la subordination expresse de ces créances issues d'un financement par rapport au remboursement par la société des créances réclamées pour d'autres motifs par d'autres créanciers – traite, en effet, le problème de leur qualification, en tenant compte du fait que, même si, dans de nombreux cas, ils apparaissent, dans la forme et l’intention de l’actionnaire prêteur, comme des versements de capital de prêt (donc soumis à une obligation théorique de restitution par l’emprunteur), ils doivent toutefois, en substance, être plus correctement qualifiés d’apports de capital-risque, car ils ont été effectués à des moments de la vie de la société où il aurait été raisonnable de s’attendre à un apport de capital-risque.
Toutefois, cette même règle n'était pas suffisamment précise pour déterminer à quel moment précis les conditions d'un « déséquilibre excessif entre l'endettement et les capitaux propres » ou d'une « situation financière de la société dans laquelle un apport aurait été raisonnable » devaient être réunies pour que le mécanisme de subordination puisse s'appliquer ; la jurisprudence est donc intervenue dans cette zone d'incertitude pour préciser, en résumé, que « la société est tenue de refuser à l’actionnaire le remboursement du prêt, en présence de la situation indiquée, dès lors qu’elle existait au moment de la conclusion du contrat de prêt et au moment de la demande de remboursement », ainsi que « jusqu’à la décision du tribunal, puisqu’il s’agit d’une condition de non-exécution du prêt » (en ce sens, Cour de cassation 12944/2019 et, entre autres, Tribunal de Milan du 9 juillet 2021, Tribunal de Milan du 21 octobre 2020, Tribunal de Rome du 6 février 2017 et Tribunal de Milan du 13 juin 2016).
La règle susmentionnée, les interprétations laxistes qui en ont été faites au fil du temps et la nature particulière de ces prêts soulèvent donc des questions concrètes et cruciales dont il convient de tenir dûment compte pour déterminer s'il y a lieu ou non de procéder au financement, ainsi que pour évaluer les coûts et les avantages pour l'actionnaire qui accorde le prêt.
La question et les risques qui y sont liés doivent donc être soigneusement examinés par l'actionnaire, sachant que, pour éviter ou, à tout le moins, atténuer le risque de subordination par rapport aux autres créanciers de la société, ce n'est pas seulement la date à laquelle le prêt a été accordé qui importe, mais également tout changement ultérieur éventuel de la situation financière et des fonds propres de la société en ce qui concerne le remboursement ponctuel ou tardif du prêt. Jusqu'à la perte totale éventuelle du capital apporté au cas où la société bénéficiaire ne parviendrait pas à se remettre de la phase de difficultés financières survenues.
Il convient également de prendre en considération la nécessité de convenir avec l'entreprise bénéficiaire des modalités et des conditions de remboursement du prêt accordé, par la signature d'un accord détaillé.
D'un point de vue opérationnel, lors de l'octroi d'un prêt à une société détenue, il est recommandé de faire preuve de la prudence nécessaire, en particulier si l'actionnaire n'est pas habilité, en sa qualité d'administrateur et de représentant légal de la société bénéficiaire, à organiser de manière autonome le remboursement du prêt.
Ces mises en garde devraient porter sur :
dans la compréhension préalable adéquate des fondements économiques et juridiques de l'application de la subordination, brièvement abordés ici ;
dans le cadre de la conclusion de contrats de prêt spécifiques entre l'actionnaire et la société, dans lesquels le taux d'intérêt éventuellement appliqué (dans le cas d'un prêt portant intérêt) et, surtout, les modalités, conditions, modalités et échéances de remboursement du prêt par l'actionnaire prêteur sont expressément prévus.
En d'autres termes, il ne suffit pas d'effectuer un simple virement bancaire en faveur de la société (comme c'est très souvent le cas dans la pratique), même si le motif du virement est clairement indiqué, et il est extrêmement risqué de ne pas convenir d'un délai de remboursement précis. En effet, en l'absence d'un tel délai et en cas d'échec des négociations avec la société bénéficiaire, l'actionnaire prêteur, en cas de litige, devra engager une procédure contre la société afin de demander la fixation judiciaire d'un délai de remboursement du prêt conformément à l'article 1817 du Code civil italien (une règle qui n'est souvent pas suffisamment prise en compte).